STF suspende julgamento sobre cobrança do ITBI na integralização de capital em empresas com atividade imobiliária

O STF havia retomado o julgamento do leading case RE nº 1.495.108 (Tema 1.348 da repercussão geral) no Plenário Virtual, ocasião em que o placar se encontrava favorável aos Contribuintes. Ontem (26/03), contudo, o Ministro Flávio Dino formulou pedido de destaque, o que implicou a retirada do processo do Plenário Virtual para sua inclusão em pauta de julgamento no Plenário Físico, no qual o julgamento será reiniciado.

Cumpre pontuar que o Tema 1.348 tem por objeto a discussão acerca do alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, nas hipóteses de transferência de bens e direitos para fins de integralização de capital social, quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente consiste na compra e venda ou na locação de bens imóveis.

O posicionamento dos Ministros no Plenário Virtual até o momento do pedido de destaque, ocorrido em 26/03, estava formalizado da seguinte forma:

– O voto do Relator, Ministro Edson Fachin: favorável aos contribuintes, no sentido de fixar a seguinte tese: “A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, sendo, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária.”

– Ministro Alexandre de Moraes: acompanhou o Relator, com voto favorável ao contribuinte.

– Ministra Cármen Lúcia: acompanhou o Relator, com voto favorável ao contribuinte.

– Ministro Cristiano Zanin: acompanhou o Relator, com ressalvas. Sugeriu que a tese a ser fixada não afaste a possibilidade de os entes tributantes municipais, considerando as particularidades do caso concreto e mediante adequada instrução probatória, demonstrarem eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária.

– Ministro Gilmar Mendes: apresentou voto contrário ao contribuinte, inaugurando divergência no julgamento, e propôs a seguinte tese: “A imunidade do ITBI prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.”

– Ministro Flávio Dino: Formalizado o pedido de destaque do caso para apreciação.

Aguardava-se a formalização dos votos dos Ministros Luiz Fux, Nunes Marques, Luís Roberto Barroso, André Mendonça e Dias Toffoli.

Vale pontuar que o julgamento no Plenário Físico poderá ensejar discussões relacionadas ao Tema 796, que trata da imunidade do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica. Nesse precedente, firmou-se o entendimento de que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, hipótese em que o imposto incidiria sobre a diferença, caso o valor do imóvel seja superior ao capital subscrito.

Isso porque foi justamente no âmbito do Tema 796 que se assentou a compreensão de que a imunidade constitucional seria incondicionada. Assim, caso esse entendimento venha a ser aplicado também no julgamento do Tema 1.348, poderá haver uma pacificação sobre a imunidade do ITBI na integralização de imóveis no capital social.

Ademais, tal discussão pode repercutir em uma releitura do próprio Tema 796, especialmente quanto à não incidência do ITBI sobre o valor que exceder o capital social, uma vez que tal limitação não encontra previsão expressa na Constituição Federal.

A equipe do Alma Law continuará acompanhando as evoluções do tema e divulgará novas informações após a retomada do julgamento no Plenário Físico.