STF forma maioria pela cobrança do DIFAL do ICMS a partir de abril de 2022

Com o voto do Ministro Gilmar Mendes, consolidou-se a maioria no Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que os estados da federação somente podem exigir o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS a partir de 4 de abril de 2022, em respeito à regra da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal.

No julgamento do Tema 1266 com repercussão geral, o STF define se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, está submetida à observância da anterioridade nonagesimal ou da anterioridade anual, como condição de validade da exigência tributária promovida pelos Estados.

Como um breve retrospecto, a controvérsia teve origem em 2015, quando foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87, que instituiu o diferencial de alíquotas do ICMS entre o Estado de origem e o de destino das mercadorias nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais, ocasião em que diversos Estados editaram legislações próprias para viabilizar a cobrança do tributo, mesmo na ausência de regulamentação por lei complementar.

Diante disso, no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral, o STF assentou a necessidade de edição de lei complementar específica como condição para a exigibilidade do ICMS-DIFAL, o que culminou na publicação da LC nº 190/2022, editada com o objetivo de regulamentar a matéria em consonância com os ditames constitucionais.

A partir da entrada em vigor da referida norma, instaurou-se uma nova celeuma: os contribuintes deveriam observar a anterioridade anual ou nonagesimal, ou sequer haveria que se falar em anterioridade?

Diante do cenário de incertezas, diversos contribuintes ajuizaram ações judiciais questionando qual seria o marco inicial da exigência do Diferencial de Alíquotas, sob o fundamento de que, por se tratar de hipótese de instituição de tributo, seria imprescindível a observância do princípio da anterioridade tributária para legitimar a cobrança promovida pelos entes estaduais.

Autor: Marcelo Emery e Lohane Felix do Carmo