STJ: IRPJ incide sobre ganho de capital em operações entre fundos de investimento imobiliário

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, decidiu que incide IRPJ sobre o ganho de capital auferido por fundo de investimento imobiliário (FII) na venda de cotas de outro fundo imobiliário, as chamadas operações “fund of funds” (FOF). O julgamento, que reuniu os Recursos Especiais nº 2.211.684/SP (Rio Bravo Investimentos) e nº 2.177.594/SP (RBR Log), é o primeiro precedente de mérito da Corte sobre o tema em sede de colegiado de Direito Público.

A controvérsia decorre da estrutura da Lei 8.668/1993, criadora dos FIIs, e que em seu artigo 16 isenta de Imposto de Renda os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios fundos, enquanto o artigo 18 tributa os ganhos obtidos na alienação ou no resgate de cotas por “qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta”. O impasse ganha relevo porque, em 1993, os FIIs ainda não podiam investir em cotas de outros fundos imobiliários, possibilidade que só veio a existir com a Instrução CVM 472/2008, quinze anos após a edição da lei.

Prevaleceu o voto divergente do Ministro Gurgel de Faria, para quem o artigo 18 constitui regra específica de tributação que não convive, no caso concreto, com a isenção genérica do artigo 16, prevalecendo sobre esta por força do princípio da especialidade. O relator distinguiu, ainda, os rendimentos recebidos pelo fundo enquanto mantém as cotas em carteira, isentos, nos termos do artigo 16-A introduzido pela Lei 12.024/2009, do ganho de capital apurado no momento da venda, que se sujeitaria à regra do artigo 18. Para a maioria, ampliar a isenção do artigo 16 às operações de FOF equivaleria a interpretação extensiva de benefício fiscal, vedada pelo artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Ficaram vencidas a relatora, Ministra Regina Helena Costa, e o ministro Paulo Sérgio Domingues. Para a relatora, a isenção do artigo 16 nunca foi expressamente revogada e o legislador de 1999, momento em que o artigo 18 passou a mencionar “qualquer beneficiário”, não poderia ter pretendido tributar uma operação que sequer existia juridicamente à época. A Ministra Regina Helena invocou, ainda, a tentativa, sem êxito, de revogação expressa da isenção pela MP 1.303/2025, que perdeu eficácia sem conversão em lei, para a Ministra, o próprio esforço legislativo posterior indicaria que a desoneração continuava em vigor.

Os advogados dos fundos alertaram para o risco de dupla tributação econômica, o ganho apurado pelo FII na venda das cotas tenderia a se refletir na valorização das cotas do próprio fundo, sujeitando o investidor final a nova incidência quando resgatar sua posição. O argumento não foi suficiente para reverter a maioria, que acompanhou o entendimento de que cabe ao Congresso, e não ao Judiciário, instituir eventual isenção para as operações de FOF.

Na prática, a decisão eleva o custo tributário das estruturas de investimento cruzado entre FIIs, hoje amplamente utilizadas para diversificação de carteira, e deverá orientar o contencioso administrativo e judicial sobre a matéria enquanto a tese não for submetida ao rito dos recursos repetitivos. Fundos que realizaram ou pretendem realizar esse tipo de operação devem reavaliar o dimensionamento da carga tributária envolvida e a estruturação de eventuais operações futuras.

A equipe tributária do escritório Alma Law se coloca à disposição para auxiliar os contribuintes interessados no assunto.

Autores: Maria Eduarda Alves Rodrigues e Renan Prétola Silvério de Mendonça