STF afasta crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de 7 votos a 4, decidiu que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados como benefício fiscal não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento do Tema 843, de relatoria do ministro André Mendonça em substituição ao ministro Marco Aurélio, foi proferido sob o rito da repercussão geral, e a tese fixada deverá ser observada por todos os tribunais e pela administração fiscal em todo o país.

O processo ficou suspenso desde 2021, quando o ministro Gilmar Mendes pediu destaque no julgamento que então tramitava no Plenário Virtual, ocasião em que já se formara maioria de 6 votos a 5 favorável aos contribuintes. Retomado nesta semana em sessão presencial, o julgamento manteve os votos já proferidos pelos ministros aposentados Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, todos pela exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo. Os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia reiteraram nesta sessão os votos que já haviam proferido no ambiente virtual.

A virada do julgamento coube ao ministro Dias Toffoli que, tendo votado pela tributação no Plenário Virtual, reconsiderou sua posição após as sustentações orais e aderiu à corrente vencedora. Para o ministro, permitir que a União tribute o crédito presumido esvazia a política fiscal dos Estados e compromete o pacto federativo, na medida em que possibilita que um ente federativo neutralize, por via oblíqua, o incentivo fiscal legitimamente concedido por outro.

Ficou vencida a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual o crédito presumido representaria vantagem econômica efetivamente incorporada ao patrimônio da empresa, distinguindo-se do ICMS destacado em nota fiscal, excluído da base de cálculo pelo Tema 69, por tratar-se de valor pertencente aos estados que apenas transita pela contabilidade do contribuinte. Para o ministro, no crédito presumido não há repasse a terceiros, mas redução do próprio tributo devido, o que afastaria a aplicação do precedente. A divergência foi acompanhada pelos ministros Nunes Marques, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional manifestou preocupação com a formação da maioria a partir de votos de ministros já aposentados e sustentou que o resultado confronta precedentes do próprio Tribunal sobre o conceito constitucional de faturamento e receita, entre eles o Tema 69. A PGFN informou que aguardará a publicação do acórdão para avaliar a interposição de recursos cabíveis, e não se descarta a rediscussão da matéria em eventuais embargos de declaração, que poderiam viabilizar a manifestação dos ministros ainda não computados no julgamento.

Como não houve, até o momento, modulação de efeitos, a decisão autoriza a restituição dos valores recolhidos pelos contribuintes que tributaram créditos presumidos de ICMS nos últimos cinco anos, observado o prazo prescricional aplicável. A tese também tende a repercutir sobre o Tema 1.416/STJ, que discute a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, consolidando o entendimento de que tais valores não configuram receita ou faturamento, mas instrumento de política fiscal dos Estados.

A equipe tributária do escritório Alma Law se coloca à disposição para auxiliar os contribuintes interessados no assunto.

Autores: Maria Eduarda Alves Rodrigues e Renan Prétola Silvério de Mendonça