STF decide que ISS não incide sobre industrialização por encomenda

Por maioria de 10 votos a 1, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no Tema com Repercussão Geral nº 816, que é inconstitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda.

O leading case RE 882.461 discutia se a atividade de corte de chapas de aço, a serem utilizadas por outra empresa na construção civil, tem caráter de industrialização ou prestação de serviços. O contribuinte defendeu a primeira opção, incidindo o ICMS; o município de Contagem (MG), por sua vez, argumentou que se trata de prestação de serviço, com a consequente incidência do ISS.

O ministro Dias Toffoli considerou que a legislação sobre o imposto, a LC 116/03, ao não ressalvar bens destinados à industrialização ou à comercialização, “deformou o critério material do ISS” e invadiu competência da União, provocando efeito cumulativo com o IPI. A lei complementar prevê como base de cálculo do ISS o preço do serviço. O referido conceito deformado é, senão, a prestação de serviços, já que a industrialização por encomenda é uma cadeia produtiva de bens, operação que deve ter a tributação por competência da União e dos Estados, em razão de que se trata da industrialização de produtos e circularização de mercadorias.

Para o colegiado, em maioria, a operação de industrialização por encomenda é etapa do processo produtivo, cujo objetivo final é a produção e a circulação de bens e mercadorias embalados, não sujeitando-se, por conseguinte, ao ISS.

Na redação da tese, o relator Toffoli propôs “É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização”.

O item por ele citado faz referência aos processos de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e “congêneres de objetos quaisquer”.

A decisão traz segurança jurídica aos contribuintes, que muitas vezes eram bitributados pelo ICMS e pelo ISS e, agora, passam a recolher apenas o tributo verdadeiramente devido.

Com relação à multa de mora, houve fixação do seguinte entendimento “As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

Por fim, quanto à modulação de efeitos, restou determinado que a não incidência do ISS sobre etapas intermediárias de produção vale a partir da ata do julgamento e que, excetuadas as empresas que ajuizaram ações até a data, os contribuintes não terão direito de pedir de volta valores pagos indevidamente a título de ISS. Por outro lado, o relator determinou, também, que empresas não poderão ser retroativamente cobradas em caso de incidência de IPI ou ICMS.

A equipe tributária do escritório Alma Law se coloca à disposição para auxiliar os contribuintes interessados no assunto.

Autores: Maria Eduarda Rodrigues e Renan Prétola Mendonça