Créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte: STF conclui julgamento da ADC 49

No último dia 19 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da famigerada Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (ADC 49), ajuizada pela Procuradoria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Norte, para pleitear a declaração de constitucionalidade de dispositivos da lei estadual cobrando o ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Relembrando, a discussão teve seu grande início por conta das transferências de bens do ativo entre estabelecimentos de empresas prestadoras de serviço que, por conta da sua operação não ser tributada, pleiteavam a aplicação da súmula n. 166 do STJ para evitar que tal remessa de bem do ativo imobilizado, ora aplicado na prestação de serviços, fosse tributada.

O julgamento, de relatoria do Ministro Edson Fachin, foi concluído em 2021 com a confirmação da inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei Complementar 97/1996: art. 11, parágrafo 3º, inciso II (autonomia dos estabelecimentos); art. 12, inciso I (ocorrência do fato gerador na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para estabelecimento de mesmo titular) e art. 13, parágrafo 4º (base de cálculo na saída de mercadoria para estabelecimento de mesmo titular em outro estado).

A princípio, vitória das empresas prestadoras de serviço e não contribuintes do ICMS, que durante muito tempo, por conta da exigência de emissão de nota fiscal para acobertar transporte de bem do ativo imobilizado, acabavam sofrendo autuações por conta da ausência de destaque do tributo.

No entanto, com o julgamento de 2021 e a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, restou uma grande dúvida para empresas atacadistas e varejistas, que notadamente necessitam do destaque do imposto como forma de transferir o crédito da aquisição ou produção para o estabelecimento que realizaria a venda. Impedir a transferência do crédito implicaria, necessariamente, no acúmulo de créditos na origem, sem que este pudesse ser descontado no momento da venda efetuada pelo estabelecimento de “destino”.

Diante deste cenário, com o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, os ministros modularam os efeitos da decisão de 2021 para que produzisse efeitos somente a partir de 2024. Além disso, também ficou determinado que os Estados, no âmbito do Conselho Nacional de Administração Fazendária (Confaz) deverão disciplinar a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.

Em resumo, este ano a incidência das leis estaduais envolvendo a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular continua vigente. Em 2023, existirá um cenário de incerteza para os prestadores de serviço nas suas transferências de ativo imobilizado, sendo certo que a autoridade do STJ na súmula 166 continua vigente. Já para 2024, a incerteza recairá para os comerciantes varejistas e atacadistas e a necessidade de abatimento dos créditos na aquisição, em respeito ao regime da não cumulatividade.

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